Список книг

« Предыдущая | Оглавление | Следующая »

Покровский И.А.
Основные проблемы гражданского права

XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы.

Проблема договорной свободы

Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.

Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но  и волеизъявление.

Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т. д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т. д.

Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т. д.

Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?

Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.

Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.

Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - неко торым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что вся кое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она по лучала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неос поримой.

Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.

Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.

В течение всей первой половины ХIХ столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.

Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая во левая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться"[255]. И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklärungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.

Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen auf äussere Thatbestände").

Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа[256].

Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.

Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?

Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (ne gatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т. е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.

И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает § 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса, Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т. е. при наличности вины с его стороны (ст. 26). Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского Уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.

Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.

С другой стороны, ограничение права оспариваеть договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.

Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а  воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.

***

Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.

Но этот принцип имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.

Прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор. Положение это представляется естественным, и тем не менее в современном праве известны случаи, когда оно терпит известные ограничения. Есть предприятия, которые являются в своей области монопольными; иногда они находятся в руках государства (почта, телеграф), иногда же только этим последним концессионированы (железные дороги). Применение к ним указанного правила ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола, вследствие чего для них устанавливается общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности (так называемый Kontra hierungszwang). Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках. Но если такая обязанность ко вступлению в договор по отношению к предприятиям концессионированным является общепризнанной, то в новейшее время ставится вопрос о распространении этой обязанности на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д.[257] И думается, что это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью.

С  положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов. И мы видели уже, как с течением времени эта положительная сторона договорной свободы расширяется. Мы видели, как развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clausus договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу. Мы говорили также о том, как падает предубеждение против договоров на действия неимущественного характера. Вместе с ростом личности расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы.

Но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Право не может санкционировать договора об убийстве, о возбуждении бунта против властей и т. д.; это обозначало бы уничтожение самого правопорядка. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права.

Не подлежит, конечно, сомнению, что недопустим договор, противный закону: государство имеет право определять необходимые условия общежития, и естественно, что частным лицам не может быть предоставлена возможность идти против закона и разрушать устанавливаемый им порядок. Так же естественно, в частности, что закон может вносить те или другие ограничения в область частных соглашений, может запрещать, например, наем малолетних детей на фабричные работы, может устанавливать maximum рабочих часов и т. д. В зависимости от тех или иных соображений государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться. Подобно тому, как говорят об эластичности права собственности, можно говорить об эластичности договорной свободы. Каждое такое устанавливаемое законом ограничение подлежит, разумеется, оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности, но самый принцип верховенства закона, повторяем, не может возбуждать сомнений.

Дело, однако, в высокой степени осложняется тем, что во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно "общественный порядок" и "добрые нравы". Закон, таким образом, как бы не доверяя своей бдительности, привлекает в роли добавочных контролеров некоторые другие инстанции. Но в чем они состоят?

Обратимся сначала к понятию "общественного порядка" (ordre public, öffentliche Ordnung). Образцом для введения этого ограничительного начала послужил Кодекс Наполеона, который в своем art. 1133 объявил, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (заключающим в себе "cause illicite"). Вслед за ним понятие общественного порядка появляется в нашей I ч. Х т. Свода Законов (ст.1528) и переходит в наш проект Гражданского Уложения всех редакций вплоть до нынешнего проекта об обязательствах (ст. 50). Но, разумеется, ближайшего определения этого понятия мы ни в одном из этих законодательств не найдем. Не подлежит сомнению, что "общественный порядок" мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".

Что же это такое? Мы тщетно стали бы искать определенного ответа на этот вопрос. По признанию авторитетнейшего из комментаторов Французского Кодекса, Лорана, нет во всем этом кодексе другой статьи, которая возбуждала бы столько споров и недоумений, как указанная ст. 1133; сам он также ограничивается сведением "общественного порядка" к еще более расплывчатой формуле "общественного интереса" ("intérêt géné ral")[258]. Составители нашего проекта, защищаясь в объяснениях ко второй редакции от сделанных мною[259] по этому поводу возражений, могли только сказать, что "могут встречаться сделки, которые не нарушают закона и которых нельзя считать безнравственными в общепринятом смысле этого слова,  но которые не согласуются с условиями общественной жизни"[260]. Но очевидно, что этим они еще более затемняют вопрос, так как даваемая ими формула "не согласуется с условиями общественной жизни" окончательно вскрывает всю безбрежность и всю неопределенность понятия "общественного порядка", а вместе с тем и всю его негодность в качестве юридического критерия.

Все это было отлично понято редакторами Германского Уложения. Первый проект увлекся было примером Французского Кодекса, хотя авторы его сами сознавали, что такой законодательный шаг "vielleicht nicht ohne Bedenken ist"[261]. Однако во второй комиссии эти сомнения взяли уже решительный верх[262], и упоминание об "общественном порядке" было выброшено, так что это загадочное понятие в действующем германском праве не существует.

Равным образом и Швейцарское Уложение об обязательствах в ст. 20 говорит только о том, что недействителен договор, содержание которого невозможно, противозаконно или нарушает добрые нравы; об "общественном порядке" здесь не упоминается. Правда, это понятие встречается в предыдущей ст. 19, но лишь при определении тех случаев, когда не допускается соглашение, отступающее от предписаний закона: закон, регулирующий "общественный порядок", рассматривается, таким образом, как норма принудительная, quae pactis privatorum mutari non potest[263], а самый "общественный порядок" мыслится как нечто определенное положительными предписаниями закона. Очевидно, что мы имеем здесь нечто совершенно иное, чем то, что рисуется Кодексу Французскому или авторам нашего проекта.

И мы полагаем, что в интересах нашего будущего Гражданского Уложения следует пожелать, чтобы понятие "общественного порядка", по примеру Уложений Германского и Швейцарского, было из нашего проекта исключено. Дело государства определить все то, что необходимо для бытия общественного порядка, положительными предписаниями закона, и тогда, естественно, всякие сделки, противные общественному порядку, будут невозможны уже потому, что они противны закону. Создавать еще какой-то иной контроль, с точки зрения "условий общественной жизни", - значит ставить граждан перед полной неопределенностью.

* * *

Но если критерий "общественного порядка" является лишь специальностью некоторых кодексов, то того же нельзя сказать относительно другой из упомянутых выше внезаконных инстанций, именно "добрых нравов" (bonnes moeurs, gute Sitten). Правило, что договор, противный добрым нравам, ничтожен, является некоторой универсальной аксиомой, освященной к тому же высоким авторитетом римского права: самый термин "добрые нравы" ведет свое начало от римского "boni mores". С другой стороны, если понятие "общественного порядка" представляется в общем ходе современного гражданского права фигурой вымирающей, то, напротив, сфера употребления понятия "добрых нравов" обнаруживает в новейших законодательствах тенденцию к расширению: мы встречаем это понятие не только в качестве границы договорной свободы, но и в качестве самостоятельного источника ответственности за вред (§ 826 Германского Уложения, о котором ниже). Значение "добрых нравов" растет, и это тем более налагает на юриспруденцию обязанность разобраться в этом понятии, определить его подлинную принципиальную природу.

Между тем, несмотря на свое двухтысячелетнее существование, понятие "добрых нравов" только недавно стало привлекать к себе научное внимание. И тут-то оказалось, что мы имеем перед собой не нечто точное и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в состоянии. Литература о "добрых нравах" растет, но этот рост служит только источником все новых и новых недоумений.

Если мы оставим подробности в стороне, то все разнообразие мнений по поводу "добрых нравов" мы можем свести к двум основным направлениям[264].

Одно из них отождествляет "добрые нравы" с нравственностью (gute Sitten = Sittlichkeit): договор, противный добрым нравам, есть не что иное, как договор, противный нравственности. На этой точке зрения стоит, например, Lotmar, который своим сочинением "Der unmoralische Vertrag"[265] (1896) дал первый толчок к обсуждению нашего вопроса; сюда же примыкают Колер, Гахенбург, Энекцерус, Эртман и целый ряд других[266]. С этой точки зрения норме о "добрых нравах" приписывается огромное, быть может, еще недостаточно оцененное значение: она обозначает принципиальное подчинение права морали и опровергает ходячее мнение о полной разделенности этих двух областей[267].

Но если "добрые нравы" равны нравственности, то, спрашивается, какая мерка этой последней должна быть принимаема во внимание? Вправе ли судья применять свои личные представления о нравственном? Нет, отвечает Лотмар; судья, воодушевленный поклонник Ницше, считающий нашу нынешнюю христианскую мораль моралью рабов или стадных животных и думающий о переоценке моральных ценностей, никоим образом не должен применять эти свои личные взгляды; в суде должна действовать мораль общепризнанная и даже более того - мораль фактически реализованная.

Но где критерий такой общепризнанности и фактической реализованности? Дело в том, что в современных обществах мы сплошь и рядом встречаемся со значительными различиями в этом отношении в связи с различием общественных групп, классов и т. д. Должен ли судья становиться каждый раз на моральную точку зрения того класса, к которому принадлежат тяжущиеся, и таким образом применять мораль различную? Нет, отвечает тот же Лотмар, а за ним и другие: это не соответствовало бы тому высокому назначению, которое отводит законодатель нашей норме; "добрые нравы" должны быть для всего народа понятием единым. А если так, то, спрашивается, воззрениям какой же общественной группы надо отдать предпочтение? На этот вопрос многие отвечают общей фразой: воззрениям господствующих групп. Но какие группы должны быть признаны "господствующими"? Те, которые преобладают численно, или те, которые занимают высшее социальное положение, или еще какие-нибудь иные? Дойдя до этого вопроса, наша теория переходит к критерию "прилично и справедливо мыслящих людей" ("anstän dig und gerecht denkenden Menschen"): этически господствующей группой должны быть признаны эти последние. "Конечно, - говорит, например, Ко лер[268], - при рассмотрении вопроса о нравственности приходится считаться с народными убеждениями, но не с убеждениями масс, а только тех, которые в нравственном отношении являются вождями народа. Если, например, значительная часть народа, пусть даже две трети его, не видит ничего зазорного в контрабандном промысле, то мы все-таки не можем признать его нравственным, хотя бы дело шло о чужой таможне: Право должно стоять на той почве, на которой стоят духовные руководители народные, а не на низинах и не на ступени тех, которые высшими идеями пожертвуют ради денег и материальных выгод".

Но если так, если критерием "добрых нравов" в смысле нравственности в конечном счете оказываются "духовные вожди народа", "люди, прилично и справедливо мыслящие", то очевидно, что решение вопроса о том, кто эти "духовные вожди", будет зависеть исключительно от тех или других личных воззрений судьи на этот счет. Теория завершила свой круг и, думая, что она подвигается вперед, вернулась к тому месту, от которого хотела уйти, т. е. к признанию судейского субъективизма.

Всех этих затруднений думает избежать другое направление в нашем вопросе, которое решительно отрицает отождествление "добрых нравов" с нравственностью. "Добрые нравы", согласно этому учению, не требования нравственности, а именно живущие в данном народе правила приличия. "Добрые нравы, - говорит, например, Леонгард[269], - далеко не тождественны с требованиями нравственности. Нравы покоятся на внешних правилах благоприличия, нравственность - на внутреннем состоянии совести". "Цель запрещения посягательств на добрые нравы, - говорит тот же автор в другом месте[270], - отнюдь не штрафная и не воспитательная. Задача судьи заключается не в том, чтобы карать, и еще более не в том, чтобы, подобно духовному пастырю, заботиться о спасении душ. Целью запрещения является не борьба с безнравственными движениями человеческой души, а охрана того ценного культурного богатства, которое имеет каждый народ в своих нравах". Ибо нравы суть не что иное, как отложение старой культуры народа, продукт его долголетней истории.

Однако и это направление, как ни отличается оно от предыдущего, в конце концов натыкается на те же недоумения. С точки зрения Леонгарда и его последователей, должны были бы подлежать охране всякие нравы, так как все они в одинаковой мере являются отложением старой культуры. Между тем закон воспрещает нарушение не всяких, а только "добрых" нравов, очевидно, предполагая, что есть нравы и недобрые, которые охраны не заслуживают. И действительно, нравы являются отложением не только старой культуры, но и старых предрассудков; охрана же последних, разумеется, не может входить в намерения законодателя.

Но если среди нравов должен быть произведен отбор "добрых" от "недобрых", то мы с логической необходимостью попадаем в стремительный поток тех же вопросов, с которыми мы только что имели дело. Где взять критерий для такого отбора? В воззрениях народа? В воззрениях господствующей группы? и т. д. И, разумеется, мы и здесь, в конце концов, придем к тому же полному судейскому субъективизму, к которому нас привело направление вышерассмотренное: оба рукава [реки], начинаясь далеко друг от друга, попадают на одни и те же пороги и разбиваются в одном и том же водовороте.

Полную неопределенность и принципиальную неуловимость понятия "добрых нравов" подтверждает и обозрение судебной практики. Но в то же время это обозрение приводит всех обозревателей к некоторому весьма любопытному для характеристики нашего понятия выводу.

Известный германский цивилист Дернбург, иллюстрируя понятие "добрых нравов", берет случай покупки браслета для любовницы и спрашивает, можно ли признать такой договор недействительным, как противоречащий "добрым нравам". Ответ гласит: нет; разрушение договора принесло бы здесь гораздо больший вред обороту, чем та выгода, которую мы получили бы от проблематической защиты нравственности. Только те договоры, заключает он, должны быть признаваемы противными "добрым нравам", которых юридическое признание "несовместимо с здоровым, в этом смысле добрым, социальным состоянием" (deren rechtliche Anerkennung mit einem gesunden, in diesem Sinne guten, socia len Zustande unvereinbar ist")[271].

К аналогичной конечной формуле приходит и целый ряд других. В отдельных случаях, говорит, например, Planck, задача заключается в том, чтобы исследовать экономическую и социальную подпочву их. В конечном счете, говорит Vogel, должна служить критерием та мораль, которая наилучше соответствует пользе общества. Противно "добрым нравам" то, что несовместимо с  общественным благосостоянием ("mit der gesellschaftlichen Wohlfart" - Fuld) и т. д. Иногда, наконец, формула еще более упрощается: договор должен быть признан противным "добрым нравам" там, где "это  юридически необходимо" ("wo es rechtlich nothwendig erscheine"), где он содержит нарушение "юридически важных интересов" ("eine Verlet zung rechtlich beachtlicher Interessen")[272].

Мы видим, таким образом, что из понятия "добрых нравов" исчезает и элемент нравственности, и элемент нравов как таковых; и та, и другие были лишь каким-то туманом, скрывавшим некоторую подлинную реальность совершенно иного порядка. Нравственность и нравы, на охрану которых как будто выступало право и которым оно, точно вассал, подчинялось, оказались сами в подчинении у некоторой высшей инстанции - социальных интересов, общественного благосостояния и т. д., т. е., в конечном счете, у того же права[273].

Спадает туманная завеса, создавшая иллюзию какой-то определенности, и мы оказываемся лицом к лицу с целой огромной областью не нравственных и не "нравных", а чисто юридических проблем. Понятие "добрых нравов" оказывается условной формулой, при раскрытии которой отходят в сторону всякие соображения морали или благоприличия и на сцену выступают критерии чисто правового характера, только критерии не сознанные, не "обобществленные", остающиеся в стадии субъективного усмотрения судей.

Неудивительно поэтому, если понятие "добрых нравов" встречает горячие симпатии со стороны представителей так называемого "свободного права": оно открывает им неограниченные возможности для осуществления "конкретной справедливости", для "взвешивания интересов" и других тому подобных опытов социального воздействия при посредстве свободного судейского усмотрения. Неудивительно, с другой стороны, если именно поэтому понятие "добрых нравов" вызывает и самые внушительные сомнения: недаром, например, такой цивилист, как Planiol, называет правило о "добрых нравах" одним из самых сомнительных ("un des plus redoutables"); при известном его применении всякая гражданская свобода может быть задавлена ("la liberté civile pourrait y sombrer")[274].

Во всяком случае, если понятие "добрых нравов" только прикрывает собою целый ряд неосознанных чисто юридических проблем, то мы вправе требовать от законодателя, чтобы он, а не судья, приложил и прилагал все старания для их разрешения. Правило о "добрых нравах" не достоинство кодекса, а его больное место: в лучшем случае оно только знак, отмечающий неразработанное, топкое место в правовой системе. Но очевидно, что сохранение, а тем более расширение подобных топких мест не может входить в идеалы законодателя. До поры до времени теневые стороны "добрых нравов" могут не давать себя знать; ощущение их неопределенности может растворяться в сложном концерте социальной психологии; но если этим понятием завладеет направление "свободного права", то в скором времени превратит его в настоящее социальное бедствие. Конечно, в известных пределах правило о "добрых нравах" было использовано до сих пор в удачном смысле, но смеем думать, что те же результаты могли бы быть достигнуты при помощи старого "общего духа" или "общего смысла" законов[275]. Разумеется, что и эти понятия открывают широкий простор для "судейского правотворения"; однако огромная разница заключается в том, что они принципиально направляют внимание судьи к закону как к объективному источнику норм, меж тем как всякие "каучуковые параграфы", вроде нашего правила о "добрых нравах", развязывают его естественное тяготение к "юрисдикции чувства". Но обо всем этом нам приходилось говорить уже выше:

* * *

Положение дела еще более ухудшается тем, что "общественным порядком" и "добрыми нравами" внезаконный контроль над осуществлением принципа договорной свободы не кончается; под влиянием тенденций того же "свободного права" к ним грозит присоединиться в той же роли еще один фактор - тот принцип "доброй совести", "Treu und Glauben", о ко тором нам приходилось уже упоминать.

О верховном значении этого принципа во всем Швейцарском Уложении мы говорили. Но и другие новейшие кодексы отводят ему большую роль, особенно в области обязательственных отношений. Основными положениями, в которых этот принцип находит себе место, являются § 157 и 242 Германского Уложения и соответствующие им статьи 72 и 78 нашего (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Первая из этих статей гласит: "Договоры должны быть изъясняемы по точному их смыслу, по доброй совести и намерению лиц, их заключающих". Согласно второй, "должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях порядку". Казалось бы, правила самые простые и естественные, но тем не менее и они окутались в германской литературе густым туманом.

Идея "доброй совести" в деловых отношениях ведет также свое происхождение от римской "bona fides". Как мы говорили, старое римское право было проникнуто строгим формализмом: действовало не то, что было желаемо, а то, что было сказано; буква договора преобладала над его мыслью. С течением времени, однако, эта формалистическая тенденция ослабляется: рядом со старыми строгими договорами (так называемыми obligationes stricti juris) появляются договоры "доброй совести" (obligationes bonae fidei), т. е. такие, содержание которых определяется не их буквой, а истинными намерениями сторон или, при их неясности, обычаями делового оборота. Еще позже даже по отношению к строгим договорам (главным образом stipulatio) претор стал проводить то же начало "доброй совести" при посредстве особого возражения о недобросовестности истца, exceptio doli, возражения, которое у новых (пандектных) юристов получило название "exceptio doli generalis".

Содержание тех требований, которые заключались в понятии bona fides, в римской истории менялось: то, что в одну эпоху требовало определенного соглашения сторон, в другую эпоху, по мере того, как это соглашение делалось в жизни обычным и нормальным, начинало предполагаться, и, таким образом, входило в состав самого понятия bona fides[276]. Но во всяком случае основной идеей этого понятия была охрана истинного смысла договора против его буквы, охрана того, что обозначается выражением "Vertrags treue".

Однако к этой основной функции благодаря особенностям римской претуры присоединялась и другая: пользуясь своими исключительными полномочиями в деле юрисдикции, преторы нередко употребляли указанную exceptio doli не только для осуществления истинного смысла соглашения сторон, но и для проведения того, что им, т. е. преторам, казалось справедливым. Благодаря этому exceptio doli являлась в таких случаях общим проводником идей "справедливости", "aequitas". Разумеется, с падением претуры и с установлением начала подзаконности судебных властей эта вторая функция exceptio doli даже в самом римском праве позднейшей формации отпала.

Право новых народов также постепенно освобождалось от примитивного формализма и также, в особенности со времен рецепции римского права, усвоило себе начало bona fides или "Treu und Glauben" для изъяснения истинного смысла договоров. Однако рецепция этого начала в его первой функции (Vertragstreue) потянула за собой вопрос и о его второй функции (как общего корректива с точки зрения "справедливости"): несмотря на радикальное различие между римской претурой и новыми судами, этим последним стали также часто приписывать право отклонять иски как противные "доброй совести" в тех случаях, когда они покажутся несправедливыми. Так возник знаменитый в цивилистической литературе спор о допустимости или недопустимости exceptio doli generalis, и если раньше этот спор склонялся в отрицательную для нашей exceptio сторону, то в последнее время под влиянием течения "свободного права" он склоняется в сторону положительную.

Это ярко сказалось уже во время подготовки Германского Уложения[277]. Как первая, так и вторая комиссии отвергли предложение о санкционировании exceptio doli generalis под тем или другим видом; они находили, что ее признание привело бы к установлению широкого произвола судов и к исчезновению границ между правом и моралью; достаточной гарантией правильного делового оборота может служить начало "Treu und Glauben". Таким образом, как видим, это последнее начало понималось обеими комиссиями в его более узком смысле "Vertragstreue". Но уже при обсуждении в рейхстаге в ответ на требование ввести exceptio doli generalis представителями правительства было заявлено, что эта exceptio входит в понятие "Treu und Glauben":

Такая неопределенность послужила причиной чрезвычайного колебания и в литературе. Но и здесь, если вначале общее мнение склонялось к более узкому пониманию принципа "Treu und Glauben", то потом его стали толковать все шире и шире; идея "Treu und Glauben" как общей exceptio doli generalis начинает заполнять умы. Упомянутым параграфам 157 и 242 Германского Уложения приписывают все более и более широкое значение. Принцип "Treu und Glauben" должен разрешить не только вопрос о способе толкования договора или о способе его исполнения, но и вопрос о самом бытии или небытии договорных обязанностей: не только "das wie", но и "das ob"[278] исполнения. Принцип "Treu und Glauben" имеет не только субсидиарное, но и корректорное значение и притом не только по отношению к соглашению сторон или обычаям оборота, но даже и по отношению к закону[279]. И т. д., и т. д.

При таких условиях естественно спросить, где же пределы и каков критерий этого понятия? Но если мы обратимся за этим к представителям расширительного понимания нашего начала, то мы найдем у них лишь самые туманные общие фразы. По заявлению Дернбурга, решающим должно быть то, что "nach den Zwecken des Geschäfts und der Sitte anständing und gerecht denkenden Menschen erwartet werden durfte"[280]. Согласно мнению Эртмана, "Treu und Glauben" есть вообще не что иное, как "Billigkeit", как "die sittlichen Grundlagen des Verkehrs". По определению Ребейна, это "etische Seite des Rechts", то "worauf sich ehrliche und anständige Zeute im Verkehre verlassen können"[281]. И т. д.[282]

Когда читаешь подобные "определения", то прежде всего сама собой напрашивается мысль: да ведь это же те самые определения, которые даются "добрым нравам"; те же самые "anständig und gerecht denkenden Menschen"[283] и т. д. Или "Treu und Glauben" то же, что "добрые нравы", или юридическая мысль оскудела: "wo die Gedanken fehlen, da stellt das Wort zur rechten Zeit sich ein"[284]*, и притом "das Wort" всегда в одном и том же привычном сочетании:

Однако первое предположение ("Treu und Glauben" = "добрым нравам") наталкивается на одно, и притом решающее препятствие. "Добрые нравы" осуществляются в суде ipso jure[285]; согласно § 138 Германского Уложения, договоры, противные "добрым нравам", ничтожны; начало же "Treu und Glauben", § 157 и 242, по общему признанию самых горячих апологетов его, действует только как возражение и только в  случае возражения заинтересованного лица (ведь это же все-таки "exceptio")[286]. Очевидно, мы имеем здесь какое-то отличие, и притом отличие не только процессуальное: за этим последним должно скрываться отличие материальное, вытекающее из самой природы нормы и ее цели. Если бы "Treu und Glauben" было равно "добрым нравам", если бы охрана первого имела ту же цель, что и охрана вторых, тогда эта охрана должна была бы, конечно, осуществляться ipso jure и под угрозой ничтожности: благо "добрых нравов" или "этической стороны права" не может быть поставлено в зависимость от возражения со стороны частных лиц. Закон, однако, ставит и этим свидетельствует, что в принципе "Treu und Glauben" мы имеем дело с какими-то не общими, а  частными интересами контрагентов. Эти же последние интересы могут заключаться только в одном - в охране истинного смысла и подлинного содержания договора, т. е. в "Vertragstreue" (поскольку, разумеется, это содержание не противоречит закону, об этом излишне говорить).

Как только мы выйдем из пределов этого ясного и определенного понятия, мы попадем на наклонную плоскость, по которой мы неизбежно докатимся до полного судейского контроля над всей областью оборота, с точки зрения совершенно субъективных и произвольных представлений о "справедливости", "социальном идеале" и т. д. Уже теперь в германской литературе раздаются жалобы на то, что в судебных решениях ссылка на "Treu und Glauben" делается наиболее излюбленным приемом мотивировки, часто прикрывающим собою простую поверхностность и непродуманность. Уже теперь экзаменаторы свидетельствуют, что на кандидатских экзаменах незнание или неспособность к юридическому мышлению охотно маскируются апелляцией к "Treu und Glauben"[287]. Временами слышится даже уже прямой вопль о том, что подобное хозяйничанье с этим принципом составляет истинную язву, разъедающую гражданскую жизнь ("eine unheilvolle Seuche, die am Mark unseres Rechtslebens vergiftend zehrt")[288]. И нельзя не согласиться с тем, что допущение такого широкого простора судейскому усмотрению было бы со стороны закона чудовищным "моральным харакири"[289].

* * *

Все описанные затруднения, связанные с осуществлением принципа договорной свободы, приобретают особенно острый характер, когда дело касается отношений экономических.

Принцип договорной свободы implicite содержит в себе юридическую возможность заключать договоры на любых условиях. В частно-правовой, децентрализованной системе народного хозяйства меновая ценность обме ниваемых товаров или услуг определяется именно свободными соглаше ниями в зависимости от экономического закона спроса и предложения. Сво бодный договор является одновременно продуктом и выражением, творени ем и творцом этого закона.

Но именно вследствие этой свободы договорных соглашений возможны случаи самой жестокой экономической эксплуатации: сто рона, экономически сильнейшая, пользуясь нуждой стороны слабейшей, ставит ей тяжелые условия, на которые та по необходимости должна согласиться. Принцип договорной свободы, таким образом, закрепляет несвободу экономическую и при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства. Все это ставит перед правом новую труднейшую проблему: как относиться к подобным эксплуататорским договорам и нельзя ли найти каких-либо средств для защиты эконо мически слабых?

С проблемой этого рода встречается всякое право уже с древнейших времен, и уже очень рано начинаются попытки ее разрешения.

Прежде всего внимание законодательства обращается на взимание процентов. В миросозерцании, выросшем в атмосфере земледельческого и натурального хозяйства, денежные проценты совершенно не находят себе места: деньги не могут давать естественного приплода, и потому взимание их кажется чем-то противоестественным и незаконным. Отсюда встречающееся нередко в древних законодательствах (например, в древнееврейском) общее запрещение процентов (исключение допускается только по отношению к чужеплеменникам, неевреям). Но, разумеется, с развитием хозяйственной жизни такое абсолютное запрещение несовместимо, и потому в других древних правовых системах проценты допускаются, но лишь не свыше известного, законом установленного предела. Так например, по римским законам XII таблиц, проценты не должны были превышать 1/12 части капитала в год, т. е. 81/3%; взимавшие больше этого ростовщики (foeneratores) должны были вернуть излишне взятое вчетверо, т. е. подвергались каре более серьезной, чем воры.

Вся дальнейшая история процентов представляет непрерывный ряд колебаний то в одну, то в другую сторону, причем на эти колебания оказывает огромное влияние общее состояние экономических условий. Ухудшение этих условий, развитие пролетаризации и задолженности, естественно, заставляет законодательство бросаться к разным мерам, которые кажутся ему наиболее пригодными для борьбы с подобными грозными явлениями, а в ряду этих мер наиболее простыми и доступными являются меры против процентов.

Так, особенно критическим периодом в этом отношении был в римской истории IV век до Р. Х. Под влиянием общих экономических неурядиц и вызванных ими народных волнений законодательство сначала понижает установленный законами ХII таблиц maximum наполовину (до 41/6), а затем и вовсе запрещает проценты. В то же время правительство прибегает к разным другим героическим мерам вроде мораториев, принудительного сокращения долгов и т. д. Однако, как известно, все эти меры оказываются бессильными в борьбе с надвигавшимся экономическим кризисом, приведшим римскую республику в конце концов к полному краху. Вместе с тем и запрещение процентов делается мертвой буквой, и к концу республики законным пределом их считается 12% годовых.

После сравнительного экономического спокойствия первых столетий империи начинается новый период хозяйственной дезорганизации и упадка, а вместе с тем и новых забот правительства об "охране экономически слабых". В первую голову, конечно, опять идет законодательство о процентах, которое при Юстиниане приобретает вид очень сложной системы. Как бы наперекор общему вздорожанию кредита, вызывавшемуся всем хозяйственным расстройством, Юстиниан понижает maximum дозволенных процентов вдвое против прежнего (до 6%), запрещает начисление процентов на проценты (так называемые anatocismus), ограничивает общую сумму их за какое бы то ни было время суммой капитала (non ultra alterum tantum) и т. д. Но внимание правительства выходит теперь уже далеко за пределы вопроса о процентах, причем временами римские императоры доходят в своей "социальной политике" до самых чрезвычайных мер. Классическим примером этого рода является знаменитый эдикт Диоклетиана de pretiis rerum venalium[290] 301 г., в котором для всех товаров и работ и для всей империи устанавливалась единообразная такса цен, а всякое отступление от нее каралось весьма серьезными наказаниями. Разумеется, такое принудительное регулирование всего экономического оборота должно было тотчас же обнаружить свою несостоятельность и скоро было отменено, но для общего направления правительственных тенденций оно весьма характерно. Тому же Диоклетиану принадлежит далее правило о laesio enormis[291], в силу которого продавец недвижимости, получивший за нее менее половины ее настоящей стоимости, может требовать уничтожения договора; правило это сохранило свою силу и после Диоклетиана и вошло в Юстиниановский свод. Наконец, к тому же разряду явлений относится и так называемый  lex Anastasiana, закон императора Анастасия, запрещавший покупщикам требований взыскивать по ним более того, что они заплатили сами, - закон, который при последовательном проведении неизбежно должен был бы прекратить всякую циркуляцию обязательств, но который, конечно, самыми различными способами обходился.

Таким образом, римское право позднейшей формации никак нельзя упрекнуть в недостатке внимания к "экономически слабым" и к вопросам экономической эксплуатации. Но в то же время рядом с этими заботами о "miseri debitores"[292] шло другое - непрерывное взвинчивание налогов, систематическая порча монеты, разорение страны междоусобиями претендентов на императорский престол, развитие произвола и взяточничества среди администрации и т. д. Устранение хотя бы одной из этих язв имело бы неизмеримо большее значение для оздоровления хозяйственной жизни страны, чем вся указанная серия запрещений, но римское правительство этого не понимало или не хотело понять и само, разрушая основы народного благосостояния, занималось штопаньем разлезающегося организма при помощи законов о процентах или о laesio enormis. Исход не подлежал сомнению, и экономическое разложение шло быстрыми шагами вперед. Правительству не оставалось ничего другого, как напрягать идею государственного вмешательства в область экономических отношений далее, и оно напрягло ее до: почти полного прикрепления всех сословий к их хозяйственным "функциям", до установления крепостных крестьян (колонат), безвыходных ремесленников и т. д. Так кончились заботы об "экономически слабых", покровительство им завершилось их закрепощением:

Право новых народов также не оставалось равнодушным к нашему вопросу, причем и здесь на первом плане стояли проценты. Большое значение для средних веков имело то обстоятельство, что церковь относилась к ним совершенно отрицательно и запрещала их взимание вовсе. Было ли это запрещение полезно в том смысле, что приучало владельцев капитала к самостоятельной хозяйственной деятельности[293], в этом можно сомневаться; но несомненно то, что оно создавало чрезвычайные затруднения в экономической жизни. Оно прежде всего в значительной степени способствовало тому, что кредитные операции сосредоточились в руках нехристиан, т. е. главным образом евреев, на которых запрещение церкви не простиралось. Оно вызвало далее целый ряд искусственных приемов для своего обхода, приемов, которые, конечно, оплачивались усиленной премией в пользу рискующего заимодавца и, таким образом, еще более удорожали кредит для тех, кто в нем нуждался. Договор о процентах заменялся установлением рент, соглашением о платеже неустойки, предоставлением вместо денег какой-либо вещи со слишком высокой оценкой (так называемые contractus mohatrae) и т. д. И все эти обходные приемы широко практиковались не только лицами светскими, но и самими служителями церкви, даже целыми церковными учреждениями (монастырями и т. д.), которые являлись в то время, быть может, чаще других обладателями крупных и свободных капиталов.

Экономическая жизнь шла вперед и требовала своего. Мало-помалу под влиянием этих требований светское право ослабляет канонический запрет, низводя его, по примеру римского права, только до запрета слишком высоких процентов: везде устанавливается такой или иной maximum их. А с конца XVIII столетия начинается период дальнейших колебаний.

Период этот открывается Французской революцией. Руководясь стремлением к эмансипации от церкви и канонических стеснений, движимая идеей экономической свободы ("laisser passer, laisser faire"), Конституанта законом 3-12 октября 1789 г. провозгласила полную свободу процентов. Но скоро и здесь наступила реакция: закон 1807 г. восстановил maximum дозволенных процентов (5% вообще и 6% для торговли). В дальнейшем во Франции происходит отчасти усиление, отчасти ослабление законодательной репрессии: с одной стороны, закон 1850 г. установил уголовную ответственность для ростовщиков по промыслу, а с другой стороны, закон 1886 г. освободил торговлю от всякого maximum'а.

Аналогичные колебания наблюдаются и в Германии. Закон 1867 г., ставший в 1871 г. общеимперским законом, отменил все прежние ограничения относительно процентов; но уже в 1880 г. законодательство возвращается на прежний путь уголовной и гражданской борьбы с ростовщичеством, причем этому последнему придается более широкий смысл: запрещается не взимание процентов свыше известного maximum'а, а вообще установление всякой чрезмерной выгоды по поводу займа, отсрочки долга или иной кредитной сделки: ростовщичество процентное (Zinswucher) расширилось до ростовщичества денежного или кредитного вообще (Geldwucher или Kredit wucher). Закон 1880 г. был еще более усилен законом 1893 г., который карал уголовной ответственностью и объявлял граждански недействительными всякие сделки (не только кредитные, но и, например, куплю-продажу), если они содержали в себе эксплуатацию нужды или неопытности другого и если вообще заключение их составляло обычный промысел для контрагента. Понятие ростовщичества, таким образом, расширилось еще более: к упомянутым выше видам его присоединился новый - так называемый Sach wucher, хотя пока только под условием его ведения как промысла (профессиональное ростовщичество).

Тот же отлив и прилив пережило и наше отечество. До 1879 г. у нас запрещалось взимание свыше 6%, но в этом году, по примеру Запада, это ограничение было отменено, и высота процентов была предоставлена свободному соглашению сторон. Однако и у нас закон 1893 г. возвратился снова на путь ограничений в виде установления maximum'a (12%).

Таким образом, конец XIX века ознаменовался везде в большей или меньшей степени усилением ограничительной тенден ции по адресу принципа договорной свободы. Усиливались не только раз личные специальные ограничения, например, направленные на ограждение личности и трудоспособности рабочих в промышленных предприятиях, но вместе с тем усилились и общие стремления законодательства к защите всех вообще против экономической эксплуатации, в каких бы формах она ни проявлялась. Мы видели, как сказывалось это стремление в постепенном расширении понятия ростовщичества, особенно в Германии. Но во всю свою принципиальную полноту вопрос был развернут Германским Уложением 1896 г.

Первый проект этого Уложения не содержал никаких норм, направленных против ростовщичества: составители его полагали достаточными в этом отношении упомянутые выше уголовные законы 1880 и 1893 гг. Но когда проект был опубликован, он вызвал и в этом пункте самые ожесточенные нарекания; в особенности резка была критика Гирке[294]. Жестоко порицая общее индивидуалистическое направление проекта, Гирке требовал самых решительных мер для охраны экономически слабых против эксплуатации со стороны сильнейших. Современное законодательство, говорил он, должно проникнуться поистине социальным духом и ввести формальный принцип договорной свободы в надлежащие рамки. Если старые механические меры против ростовщичества оказываются недостаточными, тем более необходима общая норма, которая охватывала бы ростовщическую эксплуатацию должника во всех ее видах[295]. Несмотря на все подобные нарекания, и второй проект остался, в общем, на той же принципиальной позиции. Однако положение радикально изменилось во время обсуждения проекта в рейхстаге.

Как показывала вся предыдущая многовековая борьба с ростовщичеством, оно обнаруживает поразительную неуловимость; запрещенное в одних формах, оно легко скрывается в других. И если желательно вести с ним борьбу последовательно, необходимо идти за ним туда, куда оно уходит, т. е. запрещать одну за другой все те формы, которые могут быть использованы для обхода уже установленных запрещений. И мы видели, как действительно в германском праве процентное ростовщичество расширяется в кредитное, а это последнее - в общее понятие Sachwucher; последним барьером оставался в законе 1893 г. еще только признак заключения эксплуататорских сделок в виде промысла.

Но этот барьер был слаб. Если заключение сделок с известным характером предосудительно в виде промысла, то казалось только последовательным признать, что и всякая такая сделка в отдельности этически и юридически недопустима. Именно эта последовательность диктовала Гирке выставленное им требование общей нормы против ростовщических сделок, какой бы вид они ни имели и каких бы объектов они ни касались.

И барьер пал. Комиссия, выбранная рейхстагом, к § 138, о котором у нас была речь и который гласит: "Сделка, противная добрым нравам, ничтожна", сделала прибавку: "В особенности ничтожна сделка, в силу которой одно лицо, эксплуатируя ("unter Ausbeutung") нужду, легкомыслие или неопытность другого, выговаривает себе или постороннему такие имущественные выгоды, которые настолько превышают его обязанности, что при обстоятельствах данного случая стоят к последним в очевидном несоответствии".

Так появилась в Германском Уложении знаменитая отныне "общая норма" против экономической эксплуатации, норма, которая многим кажется лучшим украшением этого кодекса, придающим ему истинный социальный характер.

Но, появившись, она не осталась местным достоянием Германии. Как во многих других вопросах, так и здесь, примеру Германского Уложения последовали другие новейшие кодексы, вследствие чего эта норма приобретает характер некоторого универсального принципа современного гражданского права.

Прежде всего по следам Германского Уложения пошла наша русская комиссия, вырабатывавшая проект нашего гражданского кодекса. Перечисляя в объяснениях к (раньше других опубликованной) книге V проекта об обязательствах те основные начала, которыми она руководилась, комиссия говорит: "Закон прежде всего должен быть справедливым. Ограждая равноправность сторон в обязательственных отношениях, закон вместе с тем должен оградить интересы всех слабых, беспомощных, словом, всех тех, кто по своему личному или имущественному положению нуждается в особой защите закона, не будучи в состоянии с достаточной энергией отстаивать свои права. В этом отношении можно указать на принятые проектом меры против эксплуатации нужды, легкомыслия, неопытности или несчастья". Такой мерой в особенности являлась ст. 31 первого проекта, в общем аналогичная § 138 германского. Меняя некоторые свои оттенки, эта статья дошла и до нынешнего (внесенного в Государственную Думу) проекта, в котором она является также статьей 31 и где она гласит:

"Договор может быть также оспорен и в тех случаях, когда кто-либо, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказываемым ему доверием, либо пользуясь нуждою или несчастьем другого, заключит с ним чрезмерно невыгодный для него договор".

Под влиянием того же германского примера появилась подобная же статья и в пересмотренном Швейцарском Уложении об обязательствах 1911 года: "Если в договоре, заключение которого было вызвано тем, что одна сторона воспользовалась нуждою, неопытностью или легкомыслием другой, существует очевидное несоответствие между взаимными обязанностями, то сторона потерпевшая в течение года может заявить об отказе от договора и потребовать назад то, что уже было уплачено" (ст. 21).

Конечно, между всеми этими статьями есть немаловажные теоретические и практические различия (укажем, например, только на то, что в то время, как Германское Уложение рассматривает сделки подобного рода как противные добрым нравам и потому объявляет их ничтожными, Швейцарский кодекс и наш проект ставят их вне всякой связи с добрыми нравами и признают их только оспоримыми); но эти различия нас не могут интересовать здесь. Равным образом мы не будем касаться и тех случаев, когда имело место "злоупотребление принадлежащей властью или оказываемым доверием": сделки в этих случаях и без данной статьи были бы недействительны (принуждение, обман). Из всего исторического происхождения этих статей явствует, что они создавались не для этих случаев и что центр их содержания заключается не в этом, а в запрещении пользоваться нуждою другого "чрезмерно"; именно в этом ведь состоит отводимая им важнейшая "социальная" миссия.

Никто, разумеется, не станет отрицать благородства тех мотивов, которые вызвали появление этих статей; никто не станет отрицать и возвышенности той цели, для служения которой они призваны. Но ни то, ни другое не освобождает нас от обязанности проверить, точно ли они могут иметь те благодетельные последствия, которых от них ожидают. Даже более того: чем дороже для нас эта цель, чем серьезнее наши мотивы, тем внимательнее и строже мы должны отнестись к тем средствам, которые мы избираем; ложные средства часто компрометируют самую цель.

Присмотримся поэтому к указанным статьям ближе и прежде всего обратим внимание на их юридическую структуру.

Для уничтожения того или другого договора как "эксплуататорского" или "ростовщического" они устанавливают двоякое предположение: с одной стороны, необходимо в лице контрагента намерение воспользоваться "нуж дой" другого (субъективный признак), а, с другой стороны, не обходимо, чтобы несоответствие между взаимными обязанностями контр агентов было "явным" или "чрезмерным" (объективный приз нак). Но действительно ли оба эти признака достаточно надежны?

Возьмем первый из них - намерение воспользоваться нуждою другого - и бросим хотя бы самый поверхностный взгляд вокруг нас на всю область экономического оборота. Чем иным руководится этот последний при определении сравнительной ценности обмениваемых благ, как не степенью "нужды" в них? Повышается нужда на продукты, на помещения, на рабочие руки - повышается и их ценность. Всякий обладатель того или иного блага пользуется всегда возрастающей нуждой в нем и стремится уступить его возможно дороже. Ведь в этом же и состоит закон "спроса и предложения". И если мы не будем непростительно близоруки, мы должны будем признать, что необходимый для уничтожения сделки субъективный признак мы  найдем  всегда - при всякой нормальной сделке делового характера. Следовательно, этот признак в качестве юридического критерия нам не дает ничего: он - мнимый признак, слово, лишенное содержания.

Перейдем к другому признаку - объективному: сделка может быть уничтожена тогда, если она содержит "чрезмерную" невы году для одной из сторон. Что такое "чрезмерность", закон не определяет; решать этот вопрос in concreto должен будет суд.

Представим себе теперь (а иначе мы не имеем права), что законодатель серьезно желает полного применения этой статьи, и отдадим себе отчет в ее значении для всего экономического оборота. Всякая сделка подлежит теперь контролю суда не только с точки зрения ее юридических условий, но и с точки зрения экономического соответствия обмениваемых при ее помощи благ, с точки зрения меновой эквивалентности их. На судью, таким образом, возлагается задача, до сих пор небывалая: кроме своих юридических функций, он должен нести на себе функции экономические; кроме юриста, он должен стать универсальным знатоком всего товарообмена, т. е. совместить в себе то, чего не может вместить самый тертый и разносторонний делец. Конечно, нам скажут, что судья может привлекать к себе на помощь экспертов, - но какова бы ни была экспертиза, конечное решение должен будет взять все-таки на свою совесть суд. Не станем говорить о том, насколько на этой почве может процвести доктринерство или судейский каприз, но даже самый добросовестный судья будет постоянно в затруднительном положении: какие высокие требования мы ни предъявляли бы к интеллектуальным и моральным качествам судебного персонала, мы не можем требовать от него экономического всеведения. Всякий "Heroenkultus"[296] должен потерпеть здесь крушение.

Но и это не составляет еще самого слабого места подобных статей. Оно заключается в том, что благодаря им весь экономический оборот, другими словами - вся экономическая жизнь, ставится под судебный контроль, берется в  судебную опеку. Желая уничтожить лазейки для ростовщичества, мы постепенно запирали один выход за другим; мы гнались за ним повсюду, куда оно ни уходило; мы создали наконец общую норму против него и этим как будто поймали его окончательно. Но оглянемся теперь, и мы увидим, что вместе с ростовщичеством мы поймали в тиски весь оборот, что вместе с ростовщиками попали под контроль и опеку все участники экономической жизни; все они взяты под подозрение и в любой момент каждый из них может быть подвергнут своеобразному судебному обыску. Можно, конечно, утешать себя тем, чем утешали себя известные герои Салтыкова, т. е. соображениями о том, что после этого обыска и досмотра "истина все же воссияет"; однако вспомним и то, что даже эти герои роптали: "Не затем же я гулять пошел, чтобы истина в участке воссияла!" Не забудем того, насколько подобная норма будет способствовать развитию сутяжничества и волокиты: достаточно всякому должнику заявить о "чрезмерности" выгод для кредитора, и дело, юридически ясное, как день, пойдет гулять по судебным инстанциям, быть может, на долгие годы. Конечно, "истина, в конце концов, воссияет", но нередко уже тогда, когда у кредитора "роса очи выест".

Но и независимо от этого может ли право принципиально брать на себя задачу экономического регулирования оборота путем таких принудительных норм? Может ли оно вступать в борьбу с законом спроса и предложения такими средствами? Мы думаем, что нет. Конечно, принудительное регулирование цен мыслимо при известных исключительных обстоятельствах как нечто чрезвычайное и временное, но оно немыслимо как нечто постоянное - до тех пор, пока государство не возьмет в свои руки всех операций производства и распределения. Теперь же оно может достигать чего-либо только экономическим же влиянием на спрос и предложение - регулированием подвоза вздорожавших товаров, открытием более легкого кредита и т. д. Пока этого нет, пока реальные условия спроса и предложения не изменились, никакие судебные решения ничего в явлении товарообмена не внесут. И возлагать с этой стороны какие-либо надежды на охрану "экономически слабых" - значит питать только совершенно несбыточные иллюзии:

Но это подводит нас уже к другой стороне рассматриваемых норм - к стороне экономической: точно ли они имеют ту высокую "социальную" ценность, которая им приписывается?

Как мы видели, общим назначением этих норм, по мысли их авторов, является помощь "экономически слабейшим". При этом имелись в виду именно "экономически слабейшие" классы населения, вокруг которых только и вращается весь нынешний "социальный вопрос". В какой же мере наши статьи могут быть им полезны?

Прежде всего обратим внимание на то, что в нынешних редакциях статей эта сторона совершенно затушевывается: запрещается вообще пользоваться чужой нуждой для приобретения себе "чрезмерных выгод". Вследствие этого правило будет действовать даже тогда, когда в силу каких-нибудь исключительных обстоятельств "экономически слабые" окажутся в состоянии диктовать свои условия "экономически сильным". Представим себе случай, когда прокутившийся в данный момент барин обращается с просьбой о займе к лакею или швейцару; представим себе случай, когда для расчистки пути от заносов необходимы экстренно рабочие руки соседних крестьян и т. д., и т. д. Если все эти "экономически слабые" лица вздумают воспользоваться редким для них благоприятным случаем во всю меру закона спроса и предложения, все признаки ростовщичества будут налицо. Вопрос о чрезмерности не будет вызывать никаких сомнений, так как обычный уровень их вознаграждения будет всегда говорить против них. В результате обычная "эксплуатация" их труда останется при них, но те редкие случаи, когда конъюнктура сложится для них благоприятно, правом для них будут уничтожены. А в общем балансе рассматриваемых норм и эта их сторона имеет немаловажное значение.

Совершенно очевидно, далее, что реальной помощи "экономически слабым" эти статьи не дадут, так как их положение как экономически слабых создается не "чрезмерной", а самой обыкновенной эксплуатацией, которая перед всяким судом пройдет без сучка и задоринки. А пока они будут оставаться в этом положении, они будут нуждаться и в кредите, и в распродаже своего скарба при всяких экстренных случаях для получения необходимой суммы денег. "Спрос" на кредит будет, будет, конечно, и "предложение", и притом, разумеется, самое ростовщическое: нельзя же все приписывать только жадности человеческой натуры, надо помнить и о том, что всякий кредит подобного рода должникам совершенно не обеспечен и полон риска. Уничтожить этого "предложения" нельзя, и мы знаем уже, что всякие законы против ростовщичества оказывались в истории в этом отношении бессильными. Не уничтожат его, конечно, и наши статьи, но они повысят риск ростовщика еще более, а это отзовется только одним - новым повышением выговариваемых им себе премий. Риск недействительности сделки будет переложен на плечи потребителей кредита, и таким образом положение "экономически слабых" вместо ожидаемого улучшения претерпит только новое и весьма существенное ухудшение. Пусть в одном случае из десяти Фемида будет иметь удовольствие изобличить ростовщика и уничтожить ростовщическую сделку, но мы не должны забывать, что слух о таком одном случае, проникнув в "экономическое подполье", вызовет там немедленно общее вздорожание "кредитных операций" к несомненному ущербу его подневольных клиентов:

Правильно говорит Planiol: "Есть много сторонников законов против ростовщичества, но я не из их числа. Такие законы ничему не помогают, а только заставляют ростовщиков скрываться еще глубже и брать за риск еще больше. Защита законов, в конце концов, обращается в тягость для тех, кого защищать хотели"[297].

Уже этих соображений достаточно для того, чтобы составить себе надлежащее представление об истинной ценности всех норм подобного рода. Но их вредное влияние идет гораздо глубже, оно проникает в самую психологию общества.

Весь мир изнывает под гнетом "социального вопроса", ищет средств для уврачевания все шире и шире развертывающихся социальных бедствий. И в этот момент мучительных исканий законодатель бросает свою общую норму, запрещающую "чрезмерно" пользоваться "нуждой" другого. Появлению этой нормы предшествуют сладкие "объяснения" о необходимости усиленной защиты "экономически слабых" и "более социального" направления в законодательстве. Вступление этой нормы в действие, как мы это видим на примере Германии, сопровождается кликами восторженных приветствий. Все это может создавать в "буржуазных" слоях общества ощущение успокоения: как будто бы "социальный вопрос" разрешен, беды уврачеваны; над всей областью экономических отношений бдит неусыпное око правосудия и справедливости, которое не допустит никакой эксплуатации одних другими:

Вот в этом-то психологическом влиянии подобных законодательных мер скрывается их наибольшая опасность, их наибольший социальный вред. Они - своего рода общественный наркоз, усыпляющий мысль и совесть, отвлекающий их от более трудных, но единственно действительных приемов лечения. При таких условиях первой обязанностью науки является предостережение против увлечения наркозом и предупреждение: если вы подлинно и искренне хотите помочь "экономически слабым", ищите других, более действительных средств[298]:

* * *

Мы пересмотрели общее положение принципа договорной свободы в современном праве. Мы видели, что если в некоторых отношениях (например, в вопросе об обязательствах на действия неимущественные) содержание этого принципа расширяется, то в общем итоге, наоборот, основной тенденцией времени является стремление к его ограничению. Стремление это имеет своим источником экономические язвы современного капиталистического строя и потому ярче всего оно сказывается именно в области договоров имущественных; даже "добрые нравы" и "добрая совесть" привлекаются в жизни главным образом для наиболее желательного урегулирования этих последних. Ограничительная тенденция по адресу договорной свободы является бесспорным отражением того смутного общественного сознания, что исключительное господство индивидуалистических начал в экономической области не может привести к такому регулированию общественной жизни, которого требует развившаяся социальная этика. Чувствуется, что здесь необходима не только "индивидуализация", но и "солидаризация" или "социализация".

И вот в качестве универсального средства для осуществления такой "социализации" выдвигается "свободное судейское правотворение". Внеюридические инстанции, которые привлекает право для своего пополнения, растут в числе и расширяются в объеме; но мы видели, что все они в конечном счете служат только прикрытием для свободного усмотрения судьи. Этот последний оказывается контролером гражданской жизни не только с точки зрения ее законности, но и с точки зрения "общественного порядка", "добрых нравов", "доброй совести", экономической справедливости. Целые узлы важнейших социальных проблем переброшены законодателем на плечи судьи: не умея разрешить их сам, он ждет разрешения от этого последнего.

И когда отдаешь себе отчет во всей огромности этих проблем, не можешь не усомниться в правильности такого приема социального регулирования. Самоустранение законодателя в расчете на судью кажется если не трусостью, то во всяком случае немощностью.

Устраняясь от непосредственного разрешения выдвигаемых жизнью вопросов и распыляя общественную энергию на борьбу по мелочам в конкретных судебных процессах, законодатель в то же время подобным приемом создает почти полную зависимость всей гражданской жизни от дискреционного усмотрения бесконечной массы отдельных лиц (судей). Нечего и говорить о том, в какой степени этим вносится во всю область юридических отношений элемент случайности; почти весь гражданский правопорядок приобретает характер неопределенности и прекарности:

Любопытно в этом отношении собственное признание одного из наиболее ярких представителей направления "свободного права" - Эрлиха - в его недавнем произведении "Grundlegung der Soziologie des Rechts"[299] (1913, стр. 151). "Что такое, по германскому праву, представляет злоупотребление правом, в каких случаях есть нарушение "Treu und Glauben" или "добрых нравов" - этого мы сейчас не знаем, так как закон ничего об этом не говорит; мы узнаем это только из судебных решений через сто лет:" Но ведь жить приходится не через сто лет, а сейчас:

Думается, что, идя так, мы едва ли идем по правильному пути. Если неверна была идея полного невмешательства государства в область экономических отношений, то едва ли верна и мысль о регулировании этих отношений при помощи "справедливого усмотрения судьи". С точки зрения самых элементарных интересов личности, последнее горше первого, горше всякого самого ограничительного законодательства, а с точки зрения "солидаризации", судейское усмотрение не дает ничего. Если эта последняя желательна, то она, очевидно, может быть создана не усмотрением судей, а только "усмотрением" закона.

Примечания:

[255] Ср. Neubecker. Haftung für Wort und Werk. 1910, стр. 27.

[256] Ср. Endemann. Lehrbuch des bürg. Rechts. T. I, 1903, стр. 334, прим.

[257] Cp. Dernburg. Das bürg. Recht. T. II, § 83.

[258] Laurent. Principes de droit civil français. T. XVI, 124 (стр. 171).

[259] Моя статья "Юридические сделки в проекте гражданского уложения". – "Вестник права", 1904, кн. I, стр. 100–101.

[260] Гражданское Уложение, кн. I. Положения общие. Вторая редакция. К ст. 94.

[261] ["вероятно, невозможен без обдумывания" – нем.] – Motive. I, стр. 211.

[262] Protokolle. I, стр. 124.

[263] ["который не может быть изменен частными соглашениями" – лат.]

[264] Cp. H. Herzog. Zum Begriffe der guten Sitten в серии "Studien zur Erläuterung des bürg. Rechts", вып. 33, 1910.

[265] ["Безнравственный договор" – нем.]

[266] На этой же точке зрения стояла и наша редакционная комиссия. См. Объяснения к ст. 88 первого проекта общей части.

[267] Lotmar, l. cit., стр. 4.

[268] Гражданское право Германии. Рус. пер. под ред. Нечаева, стр. 197.

[269] Leonhard. Das Recht des BGB in Einzeldarstellungen. Der allg. Theil. 1910, стр. 372.

[270] Статья "Verstoss gegen die guten Sitten" в сборнике "Aus römischem und bürgerlichem Recht" в честь J. E. Bekker’a. 1907, стр. 99.

[271] Dernburg. Das bürg. Recht. T. I, 1902, стр. 375.

[272] Ср. обозрение литературы у Herzog’a, l. cit.

[273] Cp. v. Thur. Der allg. Theil des deutsch bürg. Rechts. T. II, 1914 (Bindings Syst. Handbuch), стр. 183. "Dieser durch das Gebiet der Moral führende Um weg scheint mir aber der Sachlage nicht zu entsprechen… Das Gesetz sanktioniеrt… nur solche Bindungen, welche mit unseren socialen und wirtschaftlichen Zuständen vereinbar sind". – ["Этот окольный путь, проходящий через область морали, представляется мне не соответствующим положению вещей… Закон санкционирует … только те обязательства, которые совместимы с нашими социальными и экономическими условиями" – нем.]

[274] Traité élém. de droit civil. T. I, § 294.

[275] Заслуживает в этом отношении внимания указание Eckstein’a ("Zur Lehre von der Nichtigkeit des Vertrages wegen Unsittlichkeit" в Archiv für bürg. Recht. Bd. 38, 1912, стр. 195 и сл.) на то, что прежде нежели ставить вопрос о "добрых нравах", надо поставить вопрос о самой возможности содержания договора. И тогда окажется, что многие договоры, которые рассматривались до сих пор как противные "добрым нравам", недопустимы просто вследствие неотчуждаемости того блага, которое составляет содержание договора.

[276] Cp. Wendt. Die exceptio doli generalis im heutigen Recht в "Archiv für die civilistische Praxis". T. 100, 1906.

[277] Cp. Krühöffer. Die exceptio doli generalis im Recht der Schuldverhältnisse. 1909.

[278] ["как", но и "быть ли" – нем.]

[279] Ср., например, Wendt, цит. статья, стр. 105 и сл.

[280] ["можно было ожидать, исходя из целей сделки и нрава порядочно и справедливо думающего человека" – нем.]

[281] [как "справедливость", как "нравственные основы оборота" … это "этическая сторона права", то, "на что честные и порядочные люди могут положиться в обороте" – нем.]

[282] Свод различных определений см. у Krühöffer’a, цит. выше статья.

[283] ["порядочно и справедливо думающего человека" – нем.]

[284] * ["где отсутствуют мысли, там вовремя является слово" – нем.]

[285] [в силу самого закона – лат.]

[286] См. Krühöffer, l. cit.

[287] См. Schneider. Treu und Glauben im Recht der Schuldverhältnisse. 1902, стр. 3.

[288] R. Henle. Treu und Glauben im Rechtsverkehr. 1912, стр. 3.

[289] Henle, l. cit., стр. 11.

[290] [о ценах продаваемых вещей – лат.]

[291] [чрезмерном злоупотреблении – лат.]

[292] ["несчастных должниках" – лат.]

[293] Как думает, например, Колер. Recht und Persönlichkeit in der Kultur der Gegenwart. 1914, стр. 110.

[294] См. к этому и дальнейшему мою брошюру "Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека". 1901.

[295] Gierke. Entwurf und das deutsche Recht. 1889, стр. 201.

[296] ["культ героев" – нем.]

[297] Traité élém. de droit civil. T. II, § 2081.

[298] Некоторые из рецензентов моей книги делали мне упрек в преувеличении. Так например, А. Э. Нольде говорит: "В чем сказывается ощущение успокоения общества? Неужели над трудностями социального вопроса после издания новых гражданских уложений в Германии и Швейцарии меньше задумываются?" – Конечно, нет, но почему? Только потому, что для реальных интересов "экономически слабых" наши статьи не дают ничего и, естественно, голоса этих классов населения они заглушить не могут. Но едва ли можно отрицать, что для "владеющих" классов эти статьи создают видимость исполненного социального долга: "эксплуатация" запрещена и "экономически слабые", насколько этого требует справедливость, ограждены, – следовательно самый уязвимый в этическом смысле пункт позиции "владеющих" как будто ликвидирован. Именно на это ослабление моральной ответственности я и хотел обратить внимание.

[299] ["Обоснование социологии права" – нем.]