1. Понятия "адвокат" и "адвокатская деятельность". Виды адвокатской
деятельности.
Адвокат
Термин "адвокат" происходит от латинского
слова "advocare" - призывать на помощь.
Под определением "адвокат" (лат. Advocatus) всегда понимался юрист,
оказывающий профессиональную правовую помощь посредством
консультаций, защиты обвиняемого на суде и т.д.
Понятие "адвокат" состоит из двух частей: первая определяет его
правовую (статусную) сторону, вторая - функциональную, т.е.
предназначение адвоката.
Статусно - адвокат это лицо, получившее статус адвоката и
право осуществлять адвокатскую деятельность. При этом порядок
получения статуса адвоката должен соответствовать Закону.
Функциональная сторона - адвокат является независимым
профессиональным советником по правовым вопросам. Это вторая часть
определения, во имя которой, по существу, и необходимо соблюдение
специальных требований о приобретении статуса адвоката.
Таким образом, только в единстве с законностью приобретения статуса
адвоката и с независимостью адвоката как профессионального советника
своего клиента по правовым вопросам и может рассматриваться фигура
современного адвоката.
Закон запрещает адвокату помимо адвокатской деятельности вступать в
трудовые отношения в качестве работника. При этом адвокату, в
качестве исключения из запрета, разрешено заниматься научной,
преподавательской или иной творческой деятельностью.
Адвокат не вправе также занимать государственные и муниципальные
должности.
Адвокат лишь вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в
качестве руководителя адвокатского образования (председателя
коллегии адвокатов, управляющего партнера адвокатского бюро,
заведующего юридической консультацией и т.п.).
Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой на любых
выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской
Федерации, Федеральной палате адвокатов, общероссийских и
международных общественных объединениях адвокатов.
Представительство организаций, органов государственной власти,
органов местного самоуправления в гражданском и административном
судопроизводстве, судопроизводстве по делам об административных
правонарушениях признается правомерным только тогда, когда его
осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению
исполнения представительских функций закон допускает участие в
представительстве работников, состоящих в штате организации, органов
государственной власти и местного самоуправления.
Исключительные права адвокатов на представительство в суде действуют
в том случае, "если иное не установлено федеральным законом". К
примеру, действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей
граждан в суде и иных лиц помимо адвокатов (ст. 44 ГПК РФ). Причем
полномочия таких представителей могут быть выражены в устном
заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного
заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 31
марта 2005 г. N 25-ФЗ) представителями граждан, в том числе
индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в
арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь
лица.
Законом предусмотрены ограничения в участии иностранных адвокатов в
адвокатской деятельности на территории Российской Федерации. Такое
участие адвокатов иностранного государства допускается лишь для
оказания юридической помощи по вопросам права данного иностранного
государства. Однако даже и в этом случае, если такое участие связано
с государственной тайной Российской Федерации, адвокат иностранного
государства не может оказывать юридическую помощь на территории
нашей страны.
Адвокатская деятельность
Адвокатской деятельностью является
квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на
профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в
установленном законом порядке, физическим и юридическим лицам в
целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения
доступа к правосудию.
Адвокатская деятельность не является
предпринимательской.
Не является адвокатской деятельностью юридическая
помощь, оказываемая:
-работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками
органов государственной власти и органов местного самоуправления;
- участниками и работниками организаций, оказывающих юридические
услуги, а также индивидуальными предпринимателями;
- нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда
в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими
лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей
профессиональной деятельности.
Действие ФЗ не распространяется также на органы и лиц, которые
осуществляют представительство в силу закона.
Таким образом, соответствии с Законом основными признаками
адвокатской деятельности являются:
а) оказание квалифицированной юридической помощи физическим и
юридическим лицам (доверителям);
б) оказание такой помощи лицами, работающими на профессиональной
основе;
в) лица, оказывающие юридическую помощь, должны иметь статус
адвоката, полученный в порядке, установленном Законом;
г) целями этой деятельности должны быть:
защита прав, свобод и интересов доверителей;
обеспечение доступа к правосудию.
Только наличие в деятельности одновременно всех указанных четырех
признаков дает основание к признанию ее адвокатской.
Не может быть признана адвокатской деятельность, не связанная с
квалифицированной юридической помощью (например, регистрация
предприятий в регистрационных органах, хождение по инстанциям с
целью получения различных документов или их копий, участие в
переговорах, не несущих в себе квалифицированного правового
характера, выполнение иных поручений доверителей неюридического
характера, в том числе дача экономических, финансовых и иных, не
основанных на законодательных нормах, разъяснений и консультаций и
т.д.). Не является адвокатской деятельность, хотя и связанная с
оказанием квалифицированной юридической помощи, однако оказываемая
лицами, не имеющими статуса адвоката, полученного в установленном
настоящим Законом порядке. Не является также адвокатской
деятельность, если она осуществляется лицом, имеющим статус
адвоката, однако не связана с защитой прав, свобод и интересов
заявителей, а также обеспечением доступа к правосудию. К примеру, не
может быть признана адвокатской деятельность (даже если ее и
выполняет адвокат), связанная с частной детективной работой, охраной
своего доверителя, наведением справок коммерческого характера о
партнере клиента, выполнением других технических, вспомогательных,
организационных, распорядительных, административных функций в
интересах доверителя. Выполнять подобные обязанности на платной
основе адвокат в соответствии с п. 1 ст. 2 настоящего Закона не
вправе.
Адвокатская деятельность не является предпринимательской. Это
значит, что ее целью не может быть извлечение прибыли. Все доходы
адвокатского объединения или отдельного адвоката являются по своей
правовой природе не результатом коммерческой или иной
предпринимательской деятельности, а вознаграждением, выплачиваемым
клиентом. В структуре бухгалтерского баланса адвоката должно
отсутствовать указание на прибыль.
Адвокат не должен регистрироваться в качестве индивидуального
предпринимателя. Соответственно на адвоката не распространяются
нормы гражданского, налогового и иных видов законодательства,
касающиеся предпринимательской деятельности гражданина.
В законе об адвокатуре названы виды юридической помощи, которые не
отнесены к адвокатской деятельности. Это юридическая помощь,
оказываемая работниками юридических служб организаций, работниками
органов государственной власти и местного самоуправления,
участниками и работниками юридических фирм, индивидуальными
предпринимателями и другими.
Подобное разграничение имеет весьма важное
практическое значение, особенно при решении возникающих вопросов об
оказании бесплатной юридической помощи. Комментируемый Закон
регламентирует лишь ту бесплатную юридическую помощь, которая входит
в адвокатскую деятельность. Это:
а) участие адвоката в качестве защитника по делам в уголовном
судопроизводстве, где участие защитника обязательно (т.е. там, где:
подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним;
подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических
недостатков не может самостоятельно осуществить свое право на
защиту; подозреваемый, обвиняемый не владеет языком, на котором
ведется производство по уголовному делу; лицо обвиняется в
совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в
виде лишения свободы на срок свыше 15 лет, пожизненного лишения
свободы или смертной казни; уголовное дело подлежит рассмотрению с
участием присяжных заседателей; обвиняемый заявил ходатайство о
рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном гл. 40 УПК РФ
(особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого
с предъявленным обвинением), - ст. 51 УПК РФ);
б) участие адвокатов в оказании юридической помощи гражданам
Российской Федерации бесплатно - ст. 26 Федерального закона "Об
адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Кроме того, в ст. 22 Федерального закона "О
статусе военнослужащих" установлена обязанность юридических
консультаций и коллегий адвокатов оказывать юридическую помощь
военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам,
связанным с прохождением военной службы, а также по иным основаниям,
установленным федеральными законами.
Однако считать указанную юридическую помощь, оказываемую адвокатами,
в чистом виде бесплатной неправильно, поскольку таковой она будет
лишь для тех, кому она оказывается. Труд же адвоката, участвующего в
качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению
органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и
суда, оплачивается за счет средств федерального бюджета в порядке,
устанавливаемом Правительством РФ, а порядок компенсации расходов
адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам бесплатно,
определяется законами и иными нормативными правовыми актами
субъектов РФ. При оказании юридической помощи военнослужащим выплаты
адвокатам определяются в соответствии с постановлением Правительства
РФ от 23 июля 2005 г. N 445 в пределах средств федерального бюджета,
предусмотренных на эти цели Минобороны России и федеральным органам
исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена
военная служба.
Многие существующие ныне адвокатские бюро, фирмы и другие подобные
структуры в числе основных видов своей деятельности имели различные
формы обслуживания бизнеса, в том числе занятие работой, не
свойственной для адвокатской деятельности в ее чистом виде (аудит,
нотариат, арбитражное управление, консалтинг, посредничество в
коммерческих сделках).
Комментируемым Законом такое совмещение функций не допускается. При
этом Закон не направлен на разрушение сложившейся и активно
действующей структуры адвокатского труда (речь не идет об
организационно-правовых формах адвокатских объединений). Однако для
того, чтобы соответствовать Закону и не потерять того, что к
сегодняшнему дню достигнуто в освоении рынка юридических услуг, она
должна претерпеть некоторую реорганизацию.
Необходимо разделение функции, так чтобы адвокаты обеспечивали
системное правовое сопровождение хозяйственной деятельности своих
клиентов - хозяйственных субъектов, а специалисты же созданных
параллельно с адвокатами консалтинговых фирм осуществляют аудит,
маркетинг, консалтинг бизнес-проектов.
Виды адвокатской деятельности
Оказывая юридическую помощь, адвокат:
1) дает консультации и справки по правовым
вопросам как в устной, так и в письменной форме;
2) составляет заявления, жалобы, ходатайства и
другие документы правового характера;
3) представляет интересы доверителя в
конституционном судопроизводстве;
4) участвует в качестве представителя доверителя
в гражданском и административном судопроизводстве;
5) участвует в качестве представителя или
защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по
делам об административных правонарушениях;
6) участвует в качестве представителя доверителя
в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом
арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;
7) представляет интересы доверителя в органах
государственной власти, органах местного самоуправления,
общественных объединениях и иных организациях;
8) представляет интересы доверителя в органах
государственной власти, судах и правоохранительных органах
иностранных государств, международных судебных органах,
негосударственных органах иностранных государств, если иное не
установлено законодательством иностранных государств, уставными
документами международных судебных органов и иных международных
организаций или международными договорами Российской Федерации;
9) участвует в качестве представителя доверителя
в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного
наказания;
10) выступает в качестве представителя
доверителя в налоговых правоотношениях.
Адвокат вправе оказывать иную юридическую помощь,
не запрещенную федеральным законом.
Адвокат может оказывать своему доверителю консультационную помощь,
готовить различные документы правового характера, а также выступать
в качестве представителя или защитника доверителя.
Закон очерчивает представительские функции адвоката лишь в общей
форме. Конкретные права и обязанности адвоката как представителя
юридического или физического лица достаточно полно регулируются
соответствующими отраслями законодательства. При этом следует
учитывать, что институт представительства и полномочия
представителей детализированы в каждой отрасли и требуют
конкретизации в зависимости от возникших правоотношений.
В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона от 21
июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"
адвокат может быть представителем стороны в конституционном
судопроизводстве. Полномочия адвоката "подтверждаются
соответствующими документами".
В гражданском судопроизводстве граждане могут вести свои дела в суде
через представителей. Адвокат может быть таким представителем на
основании положений ГПК РФ. Полномочия адвоката удостоверяются
ордером.
Статья 45 УПК РФ предусматривает, что представителями потерпевшего,
гражданского истца и частного обвинителя могут быть адвокаты. Статья
49 УПК РФ также предусматривает допуск адвоката в качестве
защитника. Защитник - лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ
порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и
оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному
делу.
Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется
производство по делу об административном правонарушении, в
производстве по делу об административном правонарушении может
участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему
- представитель. Согласно ст. 25.5 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях в качестве защитника или
представителя к участию в производстве по делу об административном
правонарушении допускается адвокат. Полномочия адвоката
удостоверяются ордером, выданным юридической консультацией.
Участие адвоката в арбитражном суде в качестве представителя
регулируется гл. 6 АПК РФ.
Статья 26 Налогового кодекса РФ предоставляет налогоплательщику
право участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о
налогах и сборах, через уполномоченного представителя, если иное не
предусмотрено НК РФ. Уполномоченный представитель
налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на
основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном
гражданским законодательством. Уполномоченный представитель
налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на
основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности,
приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с
гражданским законодательством.
Перечень форм адвокатской помощи является открытым, поэтому адвокат
вправе оказывать любую юридическую помощь, если она не запрещена
федеральным законом.
На практике иная юридическая помощь адвокатов состоит в оказании
гражданам помощи при осуществлении ими своих прав в трудовых,
жилищных, административных, налоговых и иных правоотношениях, а
юридическим лицам - помощи по различным юридическим вопросам
хозяйственной деятельности, в том числе правовом сопровождении
деятельности организаций, консультировании по вопросам правового
обеспечения предпринимательской деятельности, разработке и
экспертизе договоров и иных документов, участии в переговорах,
представлении доверителей в гражданском обороте, в том числе в их
отношениях с третьими лицами. Это могут быть также различные
"юридические заключения адвоката по результатам правового анализа
ситуации или представленных адвокату для изучения документов",
участие (с согласия клиента и при соблюдении адвокатской тайны) в
публичном освещении правовых вопросов по конкретному делу, любая
другая деятельность, не запрещенная законом.
В соответствии с п. 13 "Основных принципов, касающихся роли юристов"
(принятых в г. Гаване восьмым Конгрессом ООН по предупреждению
преступности и обращению с правонарушителями в 1990 г.) по отношению
к своим клиентам юристы выполняют следующие функции:
a) консультирование клиентов в отношении их юридических прав и
обязанностей и работы правовой системы в той мере, в какой это
касается юридических прав и обязанностей клиентов;
b) оказание клиентам помощи любыми доступными средствами и принятие
законодательных мер для защиты их или их интересов;
c) оказание, в случае необходимости, помощи клиентам в судах,
трибуналах или административных органах.
Соответственно, выполнение адвокатами поручений клиентов, связанных
с управлением коммерческими предприятиями, в том числе иностранными
(открытие счетов в кредитно-банковских учреждениях, управление
счетами предприятия, подписание договоров купли-продажи,
предъявление к погашению векселей) не противоречит Закону и нормам
профессиональной этики. Выполнение указанных действий именно
адвокатами является общепринятой мировой практикой. Так, например,
разд. 3 Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского
сообщества (1998 г.) непосредственно регламентирует порядок
осуществления адвокатами операций по распоряжению средствами
доверителя.
В то же время с профессиональными этическими нормами несовместимо
оказание адвокатом доверителю, наряду с юридической помощью,
посреднических и (или) комиссионных услуг, т.е. осуществление
деятельности, направленной на самостоятельное извлечение выгоды
адвокатом помимо получаемого от доверителя вознаграждения за
оказываемую юридическую помощь.
В ФЗ от 31 мая 2002 г. N 63-Ф3 указываются исчерпывающие случаи, при
которых представительство организаций, органов государственной
власти, органов местного самоуправления в гражданском и
административном судопроизводстве, судопроизводстве по делам об
административных правонарушениях признается правомерным. Такое
представительство будет законным только тогда, когда его
осуществляет адвокат. В качестве исключения к такому ограничению
исполнения представительских функций закон допускает участие в
представительстве работников, состоящих в штате организации, органов
государственной власти и местного самоуправления.
Таким образом, данной нормой законодатель резко ограничил участие в
представительстве интересов указанных организаций и органов других
лиц, занимающихся оказанием юридической помощи (юридическим фирмам,
так называемым "частным адвокатам" - лицам, не состоящим в
адвокатских объединениях, но занимающихся в частном порядке
адвокатской практикой, и т.д.). И в то же время этой нормой
законодатель еще больше защитил интересы организаций, обращающихся
за юридической помощью, обеспечив им возможность защищаться или
представлять свои интересы на более профессиональной основе, наличие
которой предполагается только у адвокатуры (в силу особого порядка
приобретения статуса адвоката, независимости этого специалиста,
достаточно сложной системы корпоративности в адвокатской
деятельности (соблюдение адвокатской этики, порядок приостановления
и лишения статуса адвоката) и т.д.).
Однако следует учесть, что исключительные права
адвокатов на представительство в суде действуют в том случае, "если
иное не установлено федеральным законом".
К примеру, действующий ГПК РФ допускает в качестве представителей
граждан в суде и иных лиц помимо адвокатов (ст. 44 ГПК РФ). Причем
полномочия таких представителей могут быть выражены в устном
заявлении доверителя в суде, занесенном в протокол судебного
заседания. Согласно ст. 59 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 31
марта 2005 г. N 25-ФЗ) представителями граждан, в том числе
индивидуальных предпринимателей, и организаций могут выступать в
арбитражном суде адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь
лица.
Ранее ч. 5 ст. 59 АПК РФ был установлен исчерпывающий перечень
представителей организаций в арбитражном суде: руководители
организаций, действующие в пределах полномочий; лица, состоящие в
штате организаций (в том числе работающие по совместительству);
адвокаты. Исходя из данного перечня представителями организаций в
арбитражном суде иные лица, оказывающие юридическую помощь,
выступать не могли.
Однако постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. N
15-П ч. 5 ст. 59 АПК РФ была признана не соответствующей Конституции
РФ в той мере, в какой она в системной связи с п. 4 ст. 2 Закона об
адвокатуре исключает для выбранных организациями лиц, оказывающих
юридическую помощь, возможность выступать в арбитражном суде в
качестве представителей, если они не относятся к числу адвокатов или
лиц, состоящих в штате этих организаций. Соответствующие положения,
признанные неконституционными, утратили силу Федеральным законом от
31 марта 2005 г. N 25-ФЗ ч. 5 и 5.1 ст. 59 АПК РФ также признаны
утратившими силу.
